Конфликты с налоговой

 Конфликты с налоговыми органами всегда остаются для предпринимателя актуальнейшей темой. Об основных тенденциях арбитражной практики по налоговым спорам мы побеседовали с руководителем практики налоговых споров департамента налогов и права компании «ФБК-Право» Алексеем Яковлевым:

 ...Вы по процедурному вопросу?

 - Алексей Алексеевич, какие основные моменты во взаимоотношениях предпринимателей с налоговиками вызывают наибольшее количество споров?

- Таких моментов два, и первый из них можно охарактеризовать как «процедурный». Дело в том, что в последнее время увеличилось количество спорных ситуаций, связанных с вынесением решений о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля, а также с рассмотрением апелляционных жалоб вышестоящими налоговыми органами.

Налоговый кодекс действительно позволяет налоговым органам назначать дополнительные мероприятия налогового контроля. В течение длительного периода времени налоговики, пользуясь этой возможностью, назначали дополнительные мероприятия налогового контроля, уже после того, как рассмотрели возражения и выслушали позицию налогоплательщика. То есть делали себе еще тайм-аут и восполняли те или иные недостатки своей налоговой проверки.

И ввиду отсутствия прямой нормы, которая обязывала бы их рассматривать с налогоплательщиком результаты этих дополнительных мероприятий, они фактически оставляли все данные об этих проверках у себя, и предприниматель мог потом увидеть их только в решении.

С течением времени практика начала меняться в лучшую для предпринимателей сторону - отсюда и увеличение числа споров. В Министерстве финансов выпустили письмо, где налоговикам было рекомендовано приглашать налогоплательщиков на рассмотрение результатов дополнительных мероприятий и, конечно, уведомлять о полученных результатах, так как налогоплательщик имеет право знать, в чем его обвиняют.

При назначении в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки каких-либо дополнительных мероприятий налогового контроля эти принципы должны соблюдаться, а значит, налоговики обязаны оставлять возможность налогоплательщику увидеть новые факты и представлять свои возражения и пояснения к ним.

Судебная практика по этому вопросу в итоге также сложилась в пользу налогоплательщиков. К примеру, летом этого года при рассмотрении дела Пикалевского глиноземного комбината Президиумом ВАС РФ было подтверждено, что налоговый орган обязан уведомить налогоплательщика о назначении дополнительных мероприятий и предоставить ему возможность для ознакомления с их результатами и представления возражений по ним.

Теперь что касается апелляционных жалоб. Напомню, что с 2007 года действует система апелляционного обжалования решений налоговых органов в вышестоящем налоговом органе. При рассмотрении апелляционных жалоб довольно часто возникали ситуации, когда вышестоящий налоговый орган, увидев ошибки нижестоящей инспекции (в пользу налогоплательщика, разумеется) или какие-то нечеткие формулировки, производил доначисления, то есть ухудшал положение подавшего жалобу по сравнению с тем, как было в решении изначально.

Ухудшить нельзя

- Разве на это не существует запрета?

- Все возникает именно потому, что прямой запрещающей нормы нет, но запрет вытекает из базовых принципов, где указано, что все свои действия (особенно те, результат которых имеет какие-либо последствия для налогоплательщика) налоговые органы обязаны проводить в рамках определенных контрольных процедур. Наша компания сталкивалась с ситуацией, когда одной фирме вышестоящий налоговый орган, рассмотрев апелляционную жалобу, доначислил дополнительную сумму налога (к указанной в обжалованном решении инспекции). Этот факт мы обжаловали и выиграли, а потому уверенно могу сказать: не бойтесь обжаловать такие действия, они незаконны, и «поворота к худшему» не может быть.

Вышестоящий орган не вправе по результатам рассмотрения жалобы ничего вам доначислять или, что тоже бывает, отменять решение инспекции, возвращать ей результаты проверки с целью «допроверить» ваше предприятие. Помните, что если на предприятии прошла выездная проверка, то повторная не может быть проведена тем же налоговым органом только ввиду того, что в первый раз проверка была проведена некачественно. И если вышестоящий налоговый орган дал указания нижестоящему вернуться к проверке и продолжать ее, то это решение можно обжаловать в арбитражном суде и попросить обеспечительные меры в виде приостановления таких проверок, либо оспорить результаты таких незаконно проведенных проверок по процессуальным основаниям.

В любом случае необходимо помнить: такие действия незаконны потому, что подобные полномочия не предусмотрены в статье 140 Налогового кодекса, которая, как раз и регламентирует компетенцию вышестоящего налогового органа.

Проблема возврата НДС

- А каков второй «крупный пласт» споров?

- Это, конечно же, проблема возврата НДС, доля разбирательств в суде по которым запредельно высока. Увы, несмотря на восклицания с высоких трибун, что «взят курс на оптимизацию и облегчение этой процедуры», возмещения НДС из бюджета в большинстве случаев можно гарантированно добиться только через суд. По нашим экспертным оценкам, из общего количества налоговых дел, рассматриваемых судами, количество дел о возврате НДС сейчас составляет около 90%, при этом 70-80% из них выигрываются бизнесменами, и только в 20-30% подтверждается правомерность претензий налоговиков.

Зачастую налоговые органы выставляют предпринимателям совершенно надуманные причины, по которым они НДС не могут им возвратить, а налогоплательщики за свои деньги должны бороться в суде.

К примеру, один из мировых лидеров в фармацевтике на этапе вхождения на российский рынок имел большой ввоз лекарств на территорию нашей страны.  Соответственно, был и высокий таможенный НДС. И, несмотря на массу контрактов по госзакупкам и доказанную добросовестность и добропорядочность, каждый налоговый период этой компании заканчивался судом по вопросу возврата НДС. За 1,5 года это порядка 9 споров (9 судов).

А далее этой организации надоело беспроцентно кредитовать бюджет, и на определенном этапе они начали подавать имущественные требования, в том числе с начислениями процентов по незаконно «присвоенным» налоговиками деньгам. И суды эти компания успешно выиграла.

- Какие «подводные камни» существуют в этой области?

- Бывает, что налогоплательщик решает «не гневить» налоговые органы, и ждет, когда начнутся обороты по реализации (допустим, старт проекта). Тогда начинается большой объем закупок, и в эти периоды можно заявлять НДС к вычету, если все условия приняты. При том, что реализации как таковой еще нет, в этот период декларации идут с минусом для бюджета и с плюсом для налогоплательщика. Таким образом, некоторые компании ждут запуска проектов и тогда уже подают на возмещение, полагая, что при этих условиях и сумма будет меньше, и вопросов у налоговиков поубавится.

Решение хорошее, но иногда налоговый орган отказывает в возмещении на том основании, что «время прошло» и «надо было заявить не в тот период». Но такая позиция является неправомерной: прямого запрета на этот счет в Налоговом кодексе нет.

Исходя из взаимосвязанного и системного толкования 171 и 172 статей НК РФ, мы видим, что нельзя требовать возмещения НДС раньше. Раньше, чем у вас есть счет-фактура, чем вы приняли к учету товар и т.д. А после этого налогоплательщик вправе в течение трех лет самостоятельно решить, когда это сделать.

Еще один нюанс: часто, еще до суда, налоговиками, отказавшими компании в возврате НДС, этот НДС со счета компании сразу же и списывается.

А потом, уже через суд, идет процесс возврата. То есть компания сразу теряет деньги, еще не доказав свою правоту. Это тоже неправильно.

Налоговый орган должен сначала провести проверку, вручить акт по ее результатам налогоплательщику, дать ему время на подготовку возражений, рассмотреть возражения, вынести решение, а уже потом, по истечении 10 дней, если не поступила апелляционная жалоба, «наказать его рублем».

И, несмотря на то, что суд такие решения в дальнейшем признает недействительными, списание денег со счетов уже произошло, и на возвращение их уходит масса времени. В таком случае компания имеет право дополнительно компенсировать изъятие этих средств по статье 79 НК: налогоплательщик вправе потребовать начисление процентов по ставке ЦБ РФ на сумму, которую с него необоснованно списали.

Еще один важный момент, в котором вопрос НДС пересекается с «процедурным»: как правило, при представлении в налоговый орган декларации, по которой заявляется к возмещению НДС, проводится камеральная проверка. И тут налогоплательщику важно работать очень четко, соблюдая все требования налоговой инспекции - тут формируется фундамент под будущую победу. Получив требование, необходимо проанализировать его и постараться максимально исполнить в рамках Налогового кодекса, и если требование не соответствует закону или в нем есть непонятные формулировки, неясные фразы - необходимо подготовить четкий мотивированный ответ. Недаром сейчас очень востребована услуга по сопровождению юристом в ходе налоговых проверок.

К сожалению, очень много вопросов решаются с налоговиками в неформальном порядке: главбух с инспектором путем компромиссов решают, какие документы необходимо представить, а какие нет.

В итоге формально получается, что требование есть, но нет ничего, что бы подтверждало его исполнение. И в суде затем доказать, что все требуемые документы были представлены, слишком сложно.

Поэтому крайне важно фиксировать то, как вы исполняете все требования, какие документы передаются налоговикам и как они на это реагируют.

С возвратом НДС неразрывно связан еще ряд претензий, которые выставляют налоговики предпринимателям и которые формируют львиную долю проигранных дел по возврату НДС. Это претензии, связанные, как мы условно говорим, с «проблемными контрагентами».

Ситуация тут неоднозначна: с одной стороны, существует 53-й Пленум Высшего Арбитражного суда, который гласит, что налогоплательщик не несет ответственности за налоговые правонарушения своих контрагентов, но в то же время налоговая выгода не может быть признанна обоснованной, если налогоплательщик систематически вступает в договорные отношения с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.

Естественно, возможности налогоплательщика во взаимоотношениях со своими контрагентами, мягко говоря, гораздо уже, чем возможности налоговых органов. Тем не менее, таких дел много, и важно доказать, что должная осмотрительность при выборе контрагентов была проявлена.

Я давно рекомендую руководителям организаций собирать в рамках закона досье на своих контрагентов: просить ознакомиться с учредительными и регистрационными документами, знакомиться с первыми лицами компаний, которые подписывают документы, и т.д.

Внимательнее к контрагентам

- Но пойдет ли на это контрагент, и хватит ли у предпринимателя возможностей для столь подробно знакомства?

- Разумный контрагент вряд ли станет противодействовать таким предложениям, а если заартачится, то, наверное, стоит задуматься. При довольно значительной сумме вычетов есть смысл контрагента заменить. Несмотря на то, что 53-й Пленум предполагает оценку субъективной стороны действий налогоплательщика, по факту получается: если в ходе различных мероприятий (опросов, которые проводят органы МВД, или свидетельских показаний со стороны представителей контрагента) будет подтверждено, что руководители контрагентов не подписывали счета-фактуры и первичные документы, то, к сожалению, исходя из сегодняшней практики, в праве на вычет будет гарантированно отказано.

Налицо противоречие. Пленум нацеливает на такую оценку действий налогоплательщика: он не мог знать, предпринял все меры. А по факту, если с той стороны сказали, мол, «нет, мы не подписывали», то действия налогоплательщика «не в счет». И суды строят свои выводы на том, что счета-фактуры не соответствуют 169 статье НК РФ, потому как на них подпись неустановленных лиц.

Поэтому еще раз хочу предупредить - узнавайте своих контрагентов. И имейте набор доводов, которыми можно располагать в случае такой претензии со стороны налоговиков.

Часто налоговые органы некачественно готовят доказательную базу. Допустим, взятые с лиц объяснения органами внутренних дел не имеют процессуального статуса для целей налогового контроля. Если это свидетельские показания, то к ним необходимо относиться критически, так как лицо, их давшее, может быть привлечено к административной или уголовной ответственности и заинтересовано в том, чтобы снять с себя вину.

Кроме того, обращайте внимание на осмотры помещений по юридическому адресу контрагента налогоплательщика (как правило, такие мероприятия проводятся в ходе камеральной проверки). Если денежная операция имела место полгода-год назад, то вполне возможно, что за это время контрагент из того помещения выехал.

Недавно мы столкнулись еще и с тем, что налоговый орган, как мы предполагаем, умышленно, когда готовит запрос в органы внутренних дел о поиске человека, допускает ошибки в серии паспорта и получают оттуда ответ, что с такими паспортными данными человек не найден. То есть используются довольно каверзные способы выявить якобы нарушение, сформировав картину, что «с той стороны» подписывал документы непонятно кто, в результате налогоплательщик оказывается без вычетов.

Поэтому мы рекомендуем предпринимателю подготовить историю взаимоотношений со своим контрагентом и, конечно, четко работать с конкретными претензиями налоговых органов.

К примеру, у нас был случай, когда при сборе свидетельских показаний со стороны контрагента мы, просматривая протокол допроса руководителя партнерской организации, увидели, что вопросы, которые ему задавали, касались его работы в другой организации, а не у нашего контрагента, и это вменили нам в вину! Поэтому при возникновении вопросов надо требовать протокол свидетельских показаний, где нужно подробно ознакомиться с перечнем вопросов. В нашем случае удалось снять примерно половину доначислений, выявив нарушения в работе налоговых органов.

А где ваша прибыль?

- В связи с пресловутым кризисом возникли какие-то новые тенденции в налоговых спорах?

- Да, сейчас активизируется работа комиссий по убыточным организациям. Кризис внес свою лепту, и вчерашние благополучные компании стали показывать убыток в декларации по налогу на прибыль. К примеру, увеличились расходы, связанные с курсовыми разницами, причем они вызваны действиями не самого налогоплательщика, а финансовой ситуацией в стране и в мире.

А налоговые органы тут же продекларировали, что в Москве деятельность комиссии по убыточным организациям будет «углублена, расширена и Т.Д.». Но я хочу сказать, что Налоговый кодекс не предусматривает такого контрольного органа, как подобные комиссии. И не предусматривает вызовов на такие мероприятия!

Законодательством определены две формы налогового контроля: выездная и камеральная налоговые проверки, и их полномочия четко прописаны в Налоговом кодексе. Таким образом, эти комиссии - форма практически неправового давления на организации и предпринимателей.

По сути, они, просто вызвав организацию «на ковер», иначе этого не назовешь, предъявляют организации претензии, что у них неправильно рассчитана прибыль, и, мол, убытков быть не должно: показывайте, как хотите, хоть минимальную, но прибыль.

Что делает налогоплательщик, который решает пойти на компромисс с налоговым органом? Он убирает какие-то расходы из декларации. Но тут же встает вопрос о том, что с этими расходами делать дальше? Ведь в отношении налога на прибыль идет очень четкая привязка к периоду, и расходы относятся к тому периоду, когда они понесены!

В такой ситуации важно набраться терпения, смелости и последовательности. Не поддаваться на давление, следовать всем указаниям в ходе камеральной проверки (если таковую назначат) и уверенно доказывать обоснованность своих расходов.

Как вариант можно вообще не ходить на эти комиссии, так как если сдана декларация по налогу на прибыль и заявлен убыток, закон позволяет не предоставлять дополнительных материалов. В налоге на прибыль никаких льгот нет, соответственно, даже на требования в ходе камеральной проверки представить дополнительные документы и пояснения, по налогу на прибыль можно ответить отказом, сославшись на статью 88 НК.

Конечно, в этом случае возможна выездная налоговая проверка, но если налогоплательщик уверен - не надо этого бояться. Все компромиссы за рамками закона с налоговым органом только усложнят ситуацию и не позволят защитить свои права налогоплательщику.

Кроме того, думаю, что возможен новый виток споров в отношении экономической обоснованности расходов. И надо быть готовым доказывать обоснованность своих расходов, активно вести себя в процессе проверки и объяснять те или иные свои операции и причины, по которым они сделаны.

Защищайтесь!

- Получается, что без присутствия профессионала-юриста не обойтись? Но ведь для малого предпринимателя, не имеющего собственной юридической службы, поиск защиты обходится в довольно «круглую» сумму...

- Да, налоговые органы внимательно относятся к уровню правовой защиты, но чтобы сэкономить, можно обеспечить присутствие юриста лишь в начале выездной проверки, когда инспектор приходит за первой частью документов. Тогда уже создается впечатление, что фирма «под защитой» и достаточно будет одного-двух появлений юриста, который будет общаться с инспекторами, напоминать их права, «показывать пальцем» в Налоговый кодекс, что в корне поменяет ситуацию.

Кроме того, существует возможность компенсации юридических услуг, к которым организации прибегали во время споров. И налогоплательщик вправе заявить требование на основании ст. 106 АПК РФ по компенсации расходов на юридическую защиту, исходя из критериев разумности и адекватности. Вопрос в том, что неоднократно арбитражные суды снижали эту сумму возмещения в разы. И в таких случаях, чтобы получить компенсацию по максимуму, необходимо грамотно обосновать привлечение защитника. То есть, почему была выбрана именно эта юридическая компания. Нелишним будет даже проанализировать рынок юридических услуг и представить обоснование, опираясь на ставки тарифов, их разумность. В последнее время практика в этом вопросе улучшается.

Но если же юридические расходы для организации слишком велики, и руководителю придется самому отстаивать свои интересы, то я рекомендую почитать НК РФ, публикации, предварительно посетить несколько семинаров на эту тему, которые проводятся сейчас различными организациями.

Беседовала Дария Харитонова